La decadenza dalla prova testimoniale ex art. 104 disp. att. c.p.c.

Ai sensi dell’art. 250 del codice di procedura civile, “l’ufficiale giudiziario (o il difensore) … intima ai testimoni ammessi dal giudice istruttore di comparire nel luogo, nel giorno e nell’ora fissati, indicando il giudice che assume la prova e la causa nella quale debbono essere sentiti“.

La disciplina codicistica

Tale disposizione trova più analitica descrizione nelle norme di cui agli artt. 103 e 104 delle disposizioni di attuazioni del codice di procedura. In base alla prima, “l’intimazione di cui all’art. 250 del codice deve essere fatta ai testimoni almeno sette giorni prima dell’udienza in cui sono chiamati a comparire“. La seconda commina la sanzione della decadenza dalla prova per la parte che abbia omesso di intimare i suoi testi. Si legge infatti nell’art. 104 disp. att.: “Se la parte senza giusto motivo non fa chiamare i testimoni davanti al giudice, questi la dichiara, anche d’ufficio, decaduta dalla prova …“.

Il codice commina pertanto la sanzione della decadenza non nei casi in cui la parte abbia citato i propri testi oltre il limite di sette giorni prima della data dell’udienza di assunzione della prova, bensì solo nei casi in cui la parte abbia del tutto omesso di citare i propri testi. Rispetto alla previgente normativa, il giudice peraltro non è più vincolato ad una eccezione di parte, ma può adottare la relativa ordinanza anche d’ufficio.

Le corti di merito

Premesso ciò, non può non censurarsi una prassi che pare stia prendendo sempre più piede negli uffici giudiziari, cioè quella di dichiarare la decadenza dalla prova testimoniale anche per la parte che abbia citato i propri testi con un termine inferiore a quello previsto dall’art. 103 disp. att. Non solo, spesso ci si trova di fronte altresì ad ordinanze che confondono completamente le due disposizioni, e nelle quali si dichiara la parte decaduta dalla prova atteso che l’intimazione dei testi è avvenuta senza l’osservanza del limite dei sette giorni liberi di cui all’art. 104 disp. att.!

Unico precedente trovato sul punto sembra essere costituito da una pronuncia della Suprema Corte (Cass. Civ., sez. II, 11-08-1997, n. 7477) piuttosto risalente, che si è pronunciata su un caso retto dalla normativa codicistica ante riforma, ma la cui ratio è ancora attualmente applicabile. Nel caso di specie, veniva denunciata proprio l’omessa applicazione della sanzione della decadenza all’altra parte, che aveva citato il proprio teste con soli due giorni di anticipo (anziché tre, in base alla vecchia formulazione dell’ art. 250 c.p.c.) rispetto la data dell’udienza.

La giurisprudenza di legittimità

La Corte ha, nella propria motivazione, avuto modo di pronunciarsi sulla questione in modo, si ritiene, dirimente (atteso che non risulta essere più tornata su di essa), statuendo che: l'immagine rappresenta, in un disegno in bianco e nero, la dea della giustizia con classica bilancia a piatti e bendataRimane ferma, quindi, perché non fatta oggetto della benché minima censura, la ratio, posta a base del rigetto dell’eccezione di decadenza dalla prova e riferita all’ipotesi, l’unica ritenuta sussistente in fatto dal giudice, di intimazione del teste in un termine più breve di quello prescritto dall’art. 103 disp. att. c.p.c., ratio secondo cui in tale ipotesi nessuna decadenza si verifica perché non comminata dal richiamato articolo (ma solo dal successivo art 104 riguardante esclusivamente il caso di intimazione del tutto omessa)“.

Probabilmente la nuova tendenza è determinata dalla necessità di curare la speditezza dei procedimenti e di tutelare le parti da comportamenti dilatori dei loro antagonisti, ma non può non rilevarsi che tale operazione analogica non trova conforto nella lettera della legge.

Una possibile interpretazione

Peraltro, anche volendo ammettere l’applicabilità al diverso caso di cui all’art. 103 disp. att. c.p.c., della sanzione di cui all’art. 104 disp. att. c.p.c., questa dovrebbe riguardare la norma sanzionatoria nella sua integralità, e comprensiva pertanto anche del suo comma secondo,  che consente al giudice di valutare se l’omissione dell’intimazione ai testi possa essere giustificata, e quindi non meritevole della sanzione della decadenza dalla prova: “Se il giudice riconosce giustificata l’omissione fissa una nuova udienza per l’assunzione della prova”. 

In concreto, nel caso di cui all’art. 103, tale evenienza potrebbe ritenersi integrata qualora il difensore abbia provveduto ad inviare la citazione a mezzo raccomandata in tempi congruamente anteriori alla data dell’udienza, ma per causa a lui non imputabile (disservizi dell’agente postale), il plico sia pervenuto al testimone oltre il termine stabilito dalla legge.

Diversamente opinando, una applicazione parziale dell’art. 104 disp. att. c.p.c. penalizzerebbe eccessivamente un caso (quello del ritardo nella citazione) obiettivamente meno grave dell’altro (l’omissione tout court della citazione).

-dott.ssa Sabrina Grisoli-

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